著作权许可合同签订流程是什么，相关要素有哪些？
2018-01-18济南专利侵权纠纷律师
著作权许可合同签订流程是什么，相关要素有哪些?
一、合同的原则——对当事人意思自治的限制
当事人意思自治，也即合同自由原则是合同法的基本原则，更是现代民法的三大基石，然而这一原则不可动摇的统率地位在著作权许可使用合同中受到了种种挑战与限制，这与该原则在整部合同法中的处境别无二致，有人甚至就此下了“契约已经死亡”的断语。
为什么要对当事人缔结著作权许可使用合同的自主意志加以限制?依笔者之见，主要原因恐怕是不加限制的合同自由原则可能会导致许可使用合同的硬化与强势权益的绝对化，从而损害势力较弱一方的利益，造成作品的正常传播受限。也就是说，在经济完全自由的制度中，谈判能力不同的人之间自由达成的共识未必是符合公平正义的。当法律对签订合同的干预旨在用真正的平等取代法律平等来恢复缔约各方之间的权利义务平衡时，这种干预便起到了一种引导性的、有益的和确保分配公正的作用。
概而言之，著作权许可使用合同对当事人意思自治的限制主要表现在以下几个方面：
(1) 限制和剥夺了某些合同当事人决定是否订立合同以及选择合同相对方的自由。如我国著作权法第16条对职务作品的作者行使著作权所限定的时间与范围(下文将详细论述)。
(2) 规定了一些强制性的条款，当事人不得排除其适用，或规定当事人相反的约款一律无效。如我国著作权法第22条和第23条所规定著作权的合理使用和法定许可。
(3) 法官开始越来越多地运用诚实信用、公序良俗、情事变更等法律原则来排除当事人意思自治而直接调整合同当事人之间的权利义务，从而完成了由契约自由到契约合理化、社会化的转变，亦即完成了个人自觉到社会自觉的飞跃，实现了著作权许可使用合同“动的解放”。
(4) 在合同解释方面奉行狭义解释规则，即著作权许可使用应只限于合同中明文规定的使用范围和使用方式，不可以任意拓展到合同文字以外的范畴。如我国著作权法第26条规定，许可使用合同和转让合同中著作权人未明确许可、转让的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使。又如法国法第L.122—7条(原第30条)明确规定，表演权的转让不包括复制权的转让，反之亦然;该条还规定，某一项权利的全部转让应以合同规定的使用方式为限。再如西班牙法第43条第1款也规定，按生前契约进行的作品使用权的转移，应局限于已经转让的权利和明文规定的使用方式;该法第57条第2款还规定，“为每种不同使用方式进行的权利转让，均应具有独立的文件形式”。这项规定的目的不是按缔约各方所能确定的每一种使用方式来无止境地增加文件，而是使立法者特意订出的、关于在不同合同中考虑的使用方式的法律规则，不因使用以笼统的言词表达的某种权利转移而受到损害。
二、合同的成立、生效及效力
著作权许可使用合同的成立，遵循合同法的一般原理。所以，只要双方当事人就主要条款意思表示一致合同即告成立，这与普通合同别无二致。著作权许可使用合同作为一种诺成性合同，一般只要合同成立即告生效，不过也不排除双方当事人就合同何时生效的问题附加一些条件或期限，比如约定著作权许可使用合同自作品交付之日起生效，或者自合同签订多少日后生效等。就未来作品的许可使用，还有约定自作品创作完成之日起合同生效的。
著作权许可使用合同有效和无效的关键主要取决于合同是否界定了许可的时空适用范围和用途。首先，许可的时空不能超越著作权的时空，因为被许可人的使用权来源于著作权人，如果著作权人自身都没有相关的权利，他还怎么许可他人使用呢?所以，不仅是许可的时空不能超越原著作权的问题，而且是许可的时空必须短于或小于著作权所处的时空;其次，许可使用的用途必须合法，必须有利于促进社会政治、经济、文化的健康发展，必须不违背公序良俗，否则，合同将归于无效。对此，法国法第L.131—6条第1款(原第31条第3款)以及西班牙法(第43条第1款)都做了类似的规定。西班牙法(第43条第2款)还进一步指出：“权利转移如未提及期限，则限于5年，如未指明领土范围，则限于订立合同所在的国家。倘若未指明使用作品的任何具体方式，转移范围则限于合同本身必然产生的、为实现合同目标而必不可少的范围。”
实践中，影响著作权许可使用合同之效力的因素和情形其实还有很多，这里再略叙一二：
(1) 首先是著作权本身必须合法有效，倘若没有有效的著作权，则许可协议将因缺乏对价而不能达成。此外，如果一方试图就已经处于公共领域的资料坚持要签订“许可协议”，并向处于弱势的另一方强索使用费，则可能会触犯反垄断法。如果未来的许可人与其预期的被许可人的顾客或供应商联系，声称具有将被“许可”的标的上的独占权，而实际并无有效的著作权存在，那么该人也将可能因欺诈而被追究侵权责任。
(2) 合同的效力不能扩展到在签订合同时尚不存在或尚不为人所知的使用方式或传播手段。这一原则同样源于对使用合同的狭义解释规则，与上文论及的“许可使用只限于合同中明文规定的使用范围和使用方式”的原则有着相同的理论渊源，它们的不同在于：该使用范围或方式在合同中有明文(也许比较笼统)约定，但在签订合同的当时尚没有出现这种使用方式或传播手段，所以完全有理由认为当时并不包括该传播方式和手段。这一条合同效力的认定规则及合同解释规则提醒我们：必须分清属于作者的总的使用权(包括作品创作时及随后的所有可能的使用形式)和使用者享有的使用权，同时应根据现有的使用范围确定报酬，因为未来的情况由于技术进步的速度令人眩晕而变化莫测。所以如果允许合同可以扩展到订立合同时尚不存在的使用方式，那么许可使用的基础就会发生不利于作者的微妙变化，导致作者利益与公众利益的失衡。
(3) 写明作者承诺今后不创作任何作品的条款无效。因为这样的约定剥夺了作者的人格权益，显然是为了满足被许可人的一己私利而阻碍整个社会的进步。
著作权许可使用合同一旦基于上述原因之一被界定为无效，紧接其后的便是如何处理因合同无效而产生的各类纠纷。原则上应是双方返还加各自按责任大小赔偿损失，困难(它们都是由著作权的无形性所带来的)主要有二：首先是著作权的返还并不像当初授予著作权时那样有个相对清楚的交接过程(主要指的是尚未发表的作品，已公开的作品的授予也是形式意义上的)，它更多地体现为被许可人今后不再利用该著作权的一种承诺和担保;其次，著作权的返还也不一定追求完全或完整，本着将双方当事人的损失减小到最低限度的目的，大多数国家的法律都规定，因合同产生的剩余复制品仍可以由被许可人在原有的销售范围内继续处理，但是作者有优先获取这些复制品的权利。
三、合同的标的
著作权许可使用合同的标的是著作财产权，而不是作品的物质载体。所以当作者出售其有形作品时，购买者所取得的只是作品的物质载体，并没有取得著作权法授予作者的权利。著作财产权貌似一项权利，实质却是一个“权利群”，它主要由复制权、演绎权、传播权(或称表演权)等三大部分组成，然后这些权利可按任何一种适合双方需要的排列组合方式被授予或者被保留。著作财产权还可以与其他知识产权，包括专利、商标、商业秘密等组成“权利群”的集合一并进行许可使用。未来作品的著作财产权一般并不成立著作权许可使用合同或著作权转让合同的标的，除非该作品已处于“尚未完成”状态，而不再是“尚未识别”的作品。
(1) 复制权是著作权中的一项基本权利，既包括传统的印刷复制，也包括现代的将作品固定在磁带、光盘和计算机的内存中，还包括让平面的作品体现为立体的形式(如建筑设计与建筑物)或者让立体的作品体现为平面的形式。具体由狭义的复制权、发行权和出租权构成。
(2) 演绎权是授权他人在自己作品的基础上制作演绎作品，如翻译、改编、拍摄成电影电视剧等。具体包括狭义上的演绎权、翻译权、改编权、摄制权和汇编权。
(3) 传播权或表演权，是以各种表演手段传播作品，不仅包括一般所说的舞台表演或传播，还包括通过广播、电视、卫星的机械表演或传播，以及转播设备、音响设备和放映设备的机械表演或传播。具体包括公开传播权、表演权、放映权、广播权、展览权以及信息网络传播权。
此外，我国著作权法未做规定的所谓“公共借阅权”和“追续权”也是著作权许可使用合同的当然标的。
四、合同的形式
著作权许可使用合同一般应以书面形式予以确认。其书面形式主要有二：一是协议，二是许可证。从根本上讲，许可证就是一种合同，它同样受合同法的调整，但是许可证与普通协议又不完全一样，它有一种权利人占据主动的授权的意思隐含在内，所以除了合同法以外，为了避免著作权人权利的滥用，它还受着反垄断法的调整与控制。
然而相关的判例与理论却认为，“并非必须正式授予许可才能达到许可使用的目的”，不履行订立书面合同义务本身并不应导致合同失效，因为在作品的使用方面，有经常回避以书面形式确认合同的广阔领域。由此，是否允许口头形式或默示形式的著作权许可使用合同存在呢?口头合同自不待言，所谓默示合同，则是指不需要具体的意思表示，单凭双方的事实行为即可成立的合同。它可以仅仅根据书面文件中的条款或者当时的情形而产生，也可以根据当时情形与明示条款相结合而产生。
根据我国合同法第10条第1款规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。这里的“其他形式”在字面上显然已包含了默示方式，而且可能主要指的就是默示方式。合同法第10条第2款则进一步规定，“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”结合具有行政法规性质的《中华人民共和国著作权法实施条例》第23条所规定的“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，许可使用的权利是专有使用权的，应当采取书面形式”，笔者的理解是，在我国，法律、行政法规也没有像对待著作权转让合同那样强调所有的著作权许可使用合同必须订立书面合同，也就是说法律并没有禁止非专有性质的著作权许可使用合同以口头形式或其他形式存在，另外，即使独占许可使用合同当事人未按要求签订书面合同，还可审查双方的事实行为是否符合合同法第36条和第37条所规定的“一方已履行主要义务，对方接受”的要件，如果符合，仍可推定合同成立。据此，笔者的结论是：法律不仅应当承认著作权许可使用合同的口头形式，更应认可其默示表现。
用以决定是否可以从当时情况或文件中得到默示许可的基本标准，就是人们所熟悉的合同法中的理性人标准，“与任何其他的默示合同一样，默示许可产生于当事人的客观行为，而一个理性的人可以将此作为一种暗示，认为已经达成了一个协议。”根据这个一般标准，默示许可是依据各种情况而得出的，包括当事人的行为、可适用的书面协议或信件中的条款或内容、当事人的合理期待、公正与平等的指示以及著作权制度赖以建立的各种背景。所以，想要在某起诉讼结束之前肯定地预测是否存在默示许可通常是一件非常困难的事情。
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一、合同的原则——对当事人意思自治的限制
当事人意思自治，也即合同自由原则是合同法的基本原则，更是现代民法的三大基石，然而这一原则不可动摇的统率地位在著作权许可使用合同中受到了种种挑战与限制，这与该原则在整部合同法中的处境别无二致，有人甚至就此下了“契约已经死亡”的断语。
为什么要对当事人缔结著作权许可使用合同的自主意志加以限制?依笔者之见，主要原因恐怕是不加限制的合同自由原则可能会导致许可使用合同的硬化与强势权益的绝对化，从而损害势力较弱一方的利益，造成作品的正常传播受限。也就是说，在经济完全自由的制度中，谈判能力不同的人之间自由达成的共识未必是符合公平正义的。当法律对签订合同的干预旨在用真正的平等取代法律平等来恢复缔约各方之间的权利义务平衡时，这种干预便起到了一种引导性的、有益的和确保分配公正的作用。
概而言之，著作权许可使用合同对当事人意思自治的限制主要表现在以下几个方面：
(1) 限制和剥夺了某些合同当事人决定是否订立合同以及选择合同相对方的自由。如我国著作权法第16条对职务作品的作者行使著作权所限定的时间与范围(下文将详细论述)。
(2) 规定了一些强制性的条款，当事人不得排除其适用，或规定当事人相反的约款一律无效。如我国著作权法第22条和第23条所规定著作权的合理使用和法定许可。
(3) 法官开始越来越多地运用诚实信用、公序良俗、情事变更等法律原则来排除当事人意思自治而直接调整合同当事人之间的权利义务，从而完成了由契约自由到契约合理化、社会化的转变，亦即完成了个人自觉到社会自觉的飞跃，实现了著作权许可使用合同“动的解放”。
(4) 在合同解释方面奉行狭义解释规则，即著作权许可使用应只限于合同中明文规定的使用范围和使用方式，不可以任意拓展到合同文字以外的范畴。如我国著作权法第26条规定，许可使用合同和转让合同中著作权人未明确许可、转让的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使。又如法国法第L.122—7条(原第30条)明确规定，表演权的转让不包括复制权的转让，反之亦然;该条还规定，某一项权利的全部转让应以合同规定的使用方式为限。再如西班牙法第43条第1款也规定，按生前契约进行的作品使用权的转移，应局限于已经转让的权利和明文规定的使用方式;该法第57条第2款还规定，“为每种不同使用方式进行的权利转让，均应具有独立的文件形式”。这项规定的目的不是按缔约各方所能确定的每一种使用方式来无止境地增加文件，而是使立法者特意订出的、关于在不同合同中考虑的使用方式的法律规则，不因使用以笼统的言词表达的某种权利转移而受到损害。
二、合同的成立、生效及效力
著作权许可使用合同的成立，遵循合同法的一般原理。所以，只要双方当事人就主要条款意思表示一致合同即告成立，这与普通合同别无二致。著作权许可使用合同作为一种诺成性合同，一般只要合同成立即告生效，不过也不排除双方当事人就合同何时生效的问题附加一些条件或期限，比如约定著作权许可使用合同自作品交付之日起生效，或者自合同签订多少日后生效等。就未来作品的许可使用，还有约定自作品创作完成之日起合同生效的。
著作权许可使用合同有效和无效的关键主要取决于合同是否界定了许可的时空适用范围和用途。首先，许可的时空不能超越著作权的时空，因为被许可人的使用权来源于著作权人，如果著作权人自身都没有相关的权利，他还怎么许可他人使用呢?所以，不仅是许可的时空不能超越原著作权的问题，而且是许可的时空必须短于或小于著作权所处的时空;其次，许可使用的用途必须合法，必须有利于促进社会政治、经济、文化的健康发展，必须不违背公序良俗，否则，合同将归于无效。对此，法国法第L.131—6条第1款(原第31条第3款)以及西班牙法(第43条第1款)都做了类似的规定。西班牙法(第43条第2款)还进一步指出：“权利转移如未提及期限，则限于5年，如未指明领土范围，则限于订立合同所在的国家。倘若未指明使用作品的任何具体方式，转移范围则限于合同本身必然产生的、为实现合同目标而必不可少的范围。”
实践中，影响著作权许可使用合同之效力的因素和情形其实还有很多，这里再略叙一二：
(1) 首先是著作权本身必须合法有效，倘若没有有效的著作权，则许可协议将因缺乏对价而不能达成。此外，如果一方试图就已经处于公共领域的资料坚持要签订“许可协议”，并向处于弱势的另一方强索使用费，则可能会触犯反垄断法。如果未来的许可人与其预期的被许可人的顾客或供应商联系，声称具有将被“许可”的标的上的独占权，而实际并无有效的著作权存在，那么该人也将可能因欺诈而被追究侵权责任。
(2) 合同的效力不能扩展到在签订合同时尚不存在或尚不为人所知的使用方式或传播手段。这一原则同样源于对使用合同的狭义解释规则，与上文论及的“许可使用只限于合同中明文规定的使用范围和使用方式”的原则有着相同的理论渊源，它们的不同在于：该使用范围或方式在合同中有明文(也许比较笼统)约定，但在签订合同的当时尚没有出现这种使用方式或传播手段，所以完全有理由认为当时并不包括该传播方式和手段。这一条合同效力的认定规则及合同解释规则提醒我们：必须分清属于作者的总的使用权(包括作品创作时及随后的所有可能的使用形式)和使用者享有的使用权，同时应根据现有的使用范围确定报酬，因为未来的情况由于技术进步的速度令人眩晕而变化莫测。所以如果允许合同可以扩展到订立合同时尚不存在的使用方式，那么许可使用的基础就会发生不利于作者的微妙变化，导致作者利益与公众利益的失衡。
(3) 写明作者承诺今后不创作任何作品的条款无效。因为这样的约定剥夺了作者的人格权益，显然是为了满足被许可人的一己私利而阻碍整个社会的进步。
著作权许可使用合同一旦基于上述原因之一被界定为无效，紧接其后的便是如何处理因合同无效而产生的各类纠纷。原则上应是双方返还加各自按责任大小赔偿损失，困难(它们都是由著作权的无形性所带来的)主要有二：首先是著作权的返还并不像当初授予著作权时那样有个相对清楚的交接过程(主要指的是尚未发表的作品，已公开的作品的授予也是形式意义上的)，它更多地体现为被许可人今后不再利用该著作权的一种承诺和担保;其次，著作权的返还也不一定追求完全或完整，本着将双方当事人的损失减小到最低限度的目的，大多数国家的法律都规定，因合同产生的剩余复制品仍可以由被许可人在原有的销售范围内继续处理，但是作者有优先获取这些复制品的权利。
三、合同的标的
著作权许可使用合同的标的是著作财产权，而不是作品的物质载体。所以当作者出售其有形作品时，购买者所取得的只是作品的物质载体，并没有取得著作权法授予作者的权利。著作财产权貌似一项权利，实质却是一个“权利群”，它主要由复制权、演绎权、传播权(或称表演权)等三大部分组成，然后这些权利可按任何一种适合双方需要的排列组合方式被授予或者被保留。著作财产权还可以与其他知识产权，包括专利、商标、商业秘密等组成“权利群”的集合一并进行许可使用。未来作品的著作财产权一般并不成立著作权许可使用合同或著作权转让合同的标的，除非该作品已处于“尚未完成”状态，而不再是“尚未识别”的作品。
(1) 复制权是著作权中的一项基本权利，既包括传统的印刷复制，也包括现代的将作品固定在磁带、光盘和计算机的内存中，还包括让平面的作品体现为立体的形式(如建筑设计与建筑物)或者让立体的作品体现为平面的形式。具体由狭义的复制权、发行权和出租权构成。
(2) 演绎权是授权他人在自己作品的基础上制作演绎作品，如翻译、改编、拍摄成电影电视剧等。具体包括狭义上的演绎权、翻译权、改编权、摄制权和汇编权。
(3) 传播权或表演权，是以各种表演手段传播作品，不仅包括一般所说的舞台表演或传播，还包括通过广播、电视、卫星的机械表演或传播，以及转播设备、音响设备和放映设备的机械表演或传播。具体包括公开传播权、表演权、放映权、广播权、展览权以及信息网络传播权。
此外，我国著作权法未做规定的所谓“公共借阅权”和“追续权”也是著作权许可使用合同的当然标的。
四、合同的形式
著作权许可使用合同一般应以书面形式予以确认。其书面形式主要有二：一是协议，二是许可证。从根本上讲，许可证就是一种合同，它同样受合同法的调整，但是许可证与普通协议又不完全一样，它有一种权利人占据主动的授权的意思隐含在内，所以除了合同法以外，为了避免著作权人权利的滥用，它还受着反垄断法的调整与控制。
然而相关的判例与理论却认为，“并非必须正式授予许可才能达到许可使用的目的”，不履行订立书面合同义务本身并不应导致合同失效，因为在作品的使用方面，有经常回避以书面形式确认合同的广阔领域。由此，是否允许口头形式或默示形式的著作权许可使用合同存在呢?口头合同自不待言，所谓默示合同，则是指不需要具体的意思表示，单凭双方的事实行为即可成立的合同。它可以仅仅根据书面文件中的条款或者当时的情形而产生，也可以根据当时情形与明示条款相结合而产生。
根据我国合同法第10条第1款规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。这里的“其他形式”在字面上显然已包含了默示方式，而且可能主要指的就是默示方式。合同法第10条第2款则进一步规定，“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”结合具有行政法规性质的《中华人民共和国著作权法实施条例》第23条所规定的“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，许可使用的权利是专有使用权的，应当采取书面形式”，笔者的理解是，在我国，法律、行政法规也没有像对待著作权转让合同那样强调所有的著作权许可使用合同必须订立书面合同，也就是说法律并没有禁止非专有性质的著作权许可使用合同以口头形式或其他形式存在，另外，即使独占许可使用合同当事人未按要求签订书面合同，还可审查双方的事实行为是否符合合同法第36条和第37条所规定的“一方已履行主要义务，对方接受”的要件，如果符合，仍可推定合同成立。据此，笔者的结论是：法律不仅应当承认著作权许可使用合同的口头形式，更应认可其默示表现。
用以决定是否可以从当时情况或文件中得到默示许可的基本标准，就是人们所熟悉的合同法中的理性人标准，“与任何其他的默示合同一样，默示许可产生于当事人的客观行为，而一个理性的人可以将此作为一种暗示，认为已经达成了一个协议。”根据这个一般标准，默示许可是依据各种情况而得出的，包括当事人的行为、可适用的书面协议或信件中的条款或内容、当事人的合理期待、公正与平等的指示以及著作权制度赖以建立的各种背景。所以，想要在某起诉讼结束之前肯定地预测是否存在默示许可通常是一件非常困难的事情。
想要获得专业律师第一时间提供【免费法律咨询】 请点击 http://im.maxlaw.cn/